中国上市公司正在掀起新一轮的海外收购浪潮，据ChinaVenture投中集团统计显示，仅在2012年一年，国内上市公司宣布出境并购交易66次，总披露金额达到了1023.89亿美元。近日，由本所律师担任中国法律顾问的襄阳轴承股份有限公司（000678.SZ）收购波兰最大的轴承制造商波兰滚动轴承工厂-克拉希尼克股份公司的海外并购项目成功获得了中国证券监督管理委员会（下文称为“证监会”）的核准并顺利实施完毕。该项目从上市公司停牌启动收购工作到获得中国证监会核准耗时仅4个多月，涉及国资委、发改委、证监会等多个国内审批环节，为目前A股上市公司境外并购并构成重大资产重组项目中耗时最短的项目之一。该项目完成后，本所已协助国内上市公司顺利完成多笔境外收购项目，结合我们在项目中的实战经验和思考，笔者将对目前法律框架下上市公司境外并购中采用的三种典型的收购路径进行梳理，并就上市公司境外并购实务操作中可能遇到的法律问题及法律障碍提出相应的建议。同时，笔者也将通过本文对中国律师在上市公司境外并购业务中应当扮演的更为重要的角色做一探讨。

　　一、上市公司境外并购与普通境外并购的区别

　　按收购主体是否是上市公司为标准，境外并购可简单地划分为上市公司境外并购和非上市公司境外并购（普通境外并购）。与普通的境外并购相比，上市公司境外并购除了需要符合发改委、商务部、外管局和国资委等多个部门的常规监管要求外，同时还需要符合中国证监会和交易所的信息披露的要求；若达到上市公司重大资产重组的条件或者上市公司在整个境外并购交易中采用非公开发行的方式，则整个审批流程和信息披露要求相对更加复杂和严格。除此之外，两者在工作方式上亦有所区别，普通的境外并购，从尽职调查到收购协议的谈判、签约，通常由国外中介机构牵头，国内律师仅负责配合国内审批环节，而在上市公司的境外并购中，整个交易方案必须经过中国证监会的审批，境外标的资产的信息披露是否充分、详尽，收购协议的条款是否符合特定监管的要求往往成为证券交易所和中国证监会审查的重点，因此包括律师、财务顾问在内的境内中介机构在整个交易中需要发挥着重要的作用，在本所经办的诸多案例中，甚至需要由中国律师牵头负责协调境外中介机构的工作，这就要求中国律师既熟悉上市公司重大资产重组，又要具有丰富的涉外并购经验。本文主要围绕达到重大资产重组条件或者采用非公开发行方式的上市公司境外并购涉及的并购路径、法律问题以及中国律师角色等问题进行讨论。

　　二、上市公司境外并购涉及的核心中国法律问题

　　根据笔者的经验，上市公司境外并购主要涉及三大核心的中国法律问题，第一是境内审批，第二是支付手段，第三是并购融资。而并购交易采用何种支付手段往往又是上市公司采用何种并购融资手段重要的决定因素之一。

　　（一）境内审批

　　上市公司境外并购涉及的国内审批环节可简单归纳如下：

　　需要说明的是，根据项目收购金额的不同，涉及发改、商务部、外汇等部门审批层级有所不同，同时根据境外并购路径的不同，涉及的审批因素与环节亦有所不同，对此，本文将在第三部分中着重论述。

　　（二）支付手段

　　目前国内上市公司并购重组采用的支付手段主要有三种，即：现金支付、资产置换和股份支付，其中股份支付是我国境内并购重组交易中最主要的支付手段[1]。相较而言，上市公司境外并购采用的支付方式主要为现金支付、股权支付以及现金和股权混合支付。从现有的交易案例来看，上市公司都不约而同地采用现金作为境外并购的支付方式[2]。究其原因，除了现金支付本身具有直接、简单、迅速的特点外，下列因素是造成我国上市公司境外收购支付方式单一化真正原因：首先是监管制度的限制。根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的规定，只有符合特定条件的外国投资者经过商务部严格的审批程序后方可成为上市公司的股东，同时其持有的上市公司股份比例不得低于10%，且必须锁定三年。如此严格的监管导致上市公司的股票缺乏流动性，这是造成目前上市公司境外收购支付方式单一化的主要原因。其次是我国资本市场成熟度的限制。目前我国资本市场相对不成熟，国际化程度低，波动较大，通过股权支付的方式往往使境外交易相对方面临巨大的交易风险。再次是严格的股份发行审批程序的限制。目前上市公司股份发行需要受到证券监管部门以及其所在证券交易所上市规则严格的监管限制，繁琐、费时的发行审批程序极易使上市公司在瞬息万变的海外竞标中错失良机。正是由于上述三方面的原因，使现金成为上市公司在境外并购中首选的支付手段。

　　（三）并购融资

　　在成熟的海外并购项目中，大多数项目为提高项目的回报率，通常会运用杠杆，即债权融资。考虑到海外融资的利率相对较低，海外债权融资通常是上市公司境外并购融资的首选。但在具体适用时，上市公司必须考虑具体担保方式对海外债权融资的影响，如采用内保外贷的通常需要考虑审批监管因素。除了债权融资以外，为了满足境外收购对于大额并购资金的需求，目前上市公司还可通过配股、公开增发以及非公开发行股份的方式进行股权融资。其中采用配股和公开增发的方式募得资金进行境外收购，上市公司必须考虑以下因素：（1）海外出售方是否接受非自有资金的并购以及其对于融资时间的要求；（2）上市公司是否符合《上市公司证券发行管理办法》中严格的公开发行条件以及发行程序；（3）上市公司发行时资本市场的整体环境与不确定性因素。由于采用股权融资所需要的时间较长，实践中上市公司很少在实施境外并购的同时通过股权融资进行并购融资，当然，对于暂时缺乏现金的优质上市公司而言，亦有可以替代的路径可以考虑（下文详述）。

　　三、现行法规框架下上市公司跨境并购的典型路径：

　　典型上市公司境外并购方案大致可以分为以下三种：

　　（一）方案1：上市公司直接跨境并购标的公司

　　方案1的基本思路是：由上市公司直接收购或者通过设立境外子公司的方式收购境外标的资产。并购所需的资金一般来自上市公司的自有资金、超募资金或者银行并购贷款。具体交易结构如下：

　　根据我们经验，由上市公司直接收购境外标的的案例并不多见，绝大多数上市公司选择通过其设立在境外的控股子公司对境外标的资产进行并购。之所以采用该种控股架构，其主要有下列优势：（1）有利于缩短境外审批部门对并购交易审核的时间；（2）有利于上市公司利用控股子公司所在地政策享受税收上的优惠；（3）有利于上市公司在未来直接通过转让子公司股权的方式快速退出。方案1的优点在于速度快、耗时少。本次襄阳轴承境外并购案能够仅用4个多月的时间就顺利完成，与采用方案1不无关系。但是方案1本身的缺点也十分明显：首先，该方案对上市公司资金实力或者上市公司的借贷能力要求较高；其次，上市公司必须直接面对境外收购的风险；最后，目前严格的上市公司的停牌规则使并购交易在规定时间内完成存在一定的困难。

　　（二）方案2：大股东或并购基金先收购标的公司，再通过资产重组注入上市公司

　　在上市公司境外并购中，由于境外出售方通常对于交易启动到交割的时间要求较短，若采用上市公司直接收购境外标的的方式，可能会导致在时间方面无法满足出售方的要求，因此，在不少的上市公司海外收购案例中，采用两步走的方式，即：第一步，由大股东或并购基金收购境外资产；第二步，再由上市公司通过发行股份购买资产或定增融资并收购的方式（见下图方式1和方式2）将境外资产注入上市公司。具体交易结构如下：

　　均胜电子、博盈投资境外并购案是采用方案2的两个典型案例。其中，本所律师经办的均胜电子系采用由大股东先行收购收购德国普瑞的方式；博盈投资系由并购基金先行收购标的公司Steyr Motors的股权。两个案例具有异曲同工之妙：首先，采用“两步走”避免了上市公司直接进行境外并购，不仅有利于缩短交易时间，也有利于化解上市公司直接面对境外并购的风险。其次，采用“两步走”为上市公司提供多元化的支付手段。正如前文所述，由于种种因素的制约，上市公司境外收购采用的支付方式具有单一化的特点。而方案2通过“两步走”的方式，使上市公司可通过股份支付的方式获得境外标的资产的控制权，缓解上市公司资金的压力。再次，通过“两步走”可以使整个交易避开严格的上市公司停牌时间的规定，保证交易能有充足的时间完成。

　　然而，方案2亦存在一定的弊端：首先，对于采用控股股东收购的方式，对于控股股东的资金实力具有较高的要求，对于采用并购基金购买的方式，需支付的中间成本往往不低，同时还面临解释前后收购的估值差异原因的难题；其次，方案2第二步的实施必须经上市公司股东大会多数决通过，因此可能存在被股东大会否决的风险。不仅如此，中国证监会的审批风险以及定增情况下的发行风险都使最终实现方案第二步存在一定的不确定性。

　　（三）方案3：大股东或并购基金与上市公司首先同时收购境外公司，再将剩余境外资产注入上市公司

　　方案3是在方案2的基础上的进一步改进。方案3同样采用两步走，与方案2不同的是，方案3的第一步是由大股东或并购基金与上市公司同时收购境外标的资产，通常上市公司先参股，以保证上市公司的收购不构成重大资产重组。第二步，上市公司再通过发行股份购买资产的方式将境外标的资产全部注入上市公司。具体交易方案如下：

　　方案3不仅吸收了方案2的优点，同时还有效地弥补了方案2中存在的不足：一方面，在方案3中，因收购方案在进行第一步时即需要披露或取得股东大会的表决同意，这就有效地避免了收购方案在实施第二步时被上市公司股东大会否决的风险。另一方面，通过采用上市公司与大股东或并购基金共同收购的方式，且上市公司未来在第二步中主要以股份支付作为对价，适用方案3能够相对缓解上市公司的并购融资压力。

　　四、上市公司境外并购实务中存在的典型问题

　　根据笔者在上市公司海外收购项目中的实践经验，我们认为从立法和监管层面，可以考虑从以下几方面出台支持上市公司海外并购的政策：

　　（一）建议进一步放宽境外投资者持股比例限制和锁定要求

　　如前文所述，根据现行的规定，上市公司向境外投资者发行股份不低于上市公司股份比例10%，这在一定程度上限制了股本总额较大的上市公司收购体量较小的境外资产时，以股权作为并购支付手段进行并购的方式。应当允许在上市公司境外并购时适当降低境外投资者持股比例的下限以丰富上市公司境外并购的支付手段。同时，要求外国投资者持股必须锁定三年的要求，亦不利于出售方接受以股份作为支付对价的手段，建议可适当缩短外国投资者的持股锁定期的要求。

　　（二）境内监管时间要求与境外并购复杂性的冲突

　　根据现行的交易所规定，上市公司在筹划、酝酿重大资产重组事项连续停牌时间有严格的限制，从目前的实践情况来看，要在停牌期间完成境外标的初步法律、财务、行业尽职调查难度极大；这一期间同时还可能需要包括双方谈判磋商的时间；一旦交易失败，上市公司在未来三个月内不得在策划新的并购，这显然不符合目前境外并购的实际情况。建议适当放宽上市公司境外并购的停牌时间，并适当放宽交易失败情形下禁止上市公司未来三个月内策划新的并购的限制。

　　另外，涉及发行股份购买资产的境外并购项目，中国证监会的审核时间通常需要2个月或者更长时间，考虑到竞标、前期停牌、股东大会、其他国内审批环节等时间限制，如上市公司直接采用发行股份的方式收购境外标的，其耗时通常需要将近一年或更长的时间，这是境外出售方通常无法接受的，建议可以进一步优化停牌机制，简化审核流程，并缩短审核时限。

　　（三）定价机制或盈利预测补偿要求

　　根据《上市公司重大资产重组管理办法》和上市规则的要求，上市公司重大资产重组通常应参考评估结果定价，或至少需要提供评估报告作为参考，但在海外并购中，出售方通常通过竞价方式出售资产，最终交易定价通常通过竞价方式产生，并不直接与评估结果挂钩。由于现行监管机制的限制，经常会出现，上市公司竞价成功后，根据定价来要求评估结果出具评估报告。除此之外，如果评估方法涉及收益法的[3]，往往还涉及盈利补偿问题，但在市场化的并购中，出售方既然已经出售资产，上市公司很难要求对方对标的资产未来三年的盈利作出承诺，往往导致需要上市公司的控股股东承担该等义务，或者变相导致收购流产，不利于市场化并购项目的运作。笔者认为，市场化并购的项目，在信息披露充分的前提下，经过股东大会批准后，由上市公司来承担后续运作或者整合的风险并无不妥，建议监管机构可以考虑取消盈利补偿的要求并进一步放开定价机制限制。

　　五、中国律师在上市公司境外并购业务中的角色定位

　　在普通的境内企业海外收购业务中，通常境外律师处于主导角色，境内律师主要负责配合境内审批环节。但在上市公司境外并购中，由于整体交易方案需要符合中国证监会和证券交易所的监管要求，因而在包括境外标的公司法律尽职调查、设计交易结构、收购协议中核心法律条款设计、境外律师需要出具的法律意见书格式、项目进度要求等方面，中国律师往往发挥极其重要甚至是主导性的作用，这对中国律师提出了极高的要求。如：境外律师对于收购标的法律尽职调查，除符合常规的法律尽职调查需求外，还需要特别满足中国证监会以及证券交易所的审核要求，其出具的法律意见书模板通常亦由中国律师提供；境外律师在起草收购协议中，涉及期间损益、员工安置、业绩补偿、收购对价支付等法律条款均需要中国律师根据中国证监会的审核惯例提供重要意见；尤其是，中国证监会以及证券交易所的反馈意见往往也主要集中在与境外法律相关的内容中，因此，需要中国律师全程协调境外律师工作。此外，与普通境外并购项目相比，由于中国证监会对于上市公司的停牌时间具有相当严格的要求，若考虑法律、财务等全面尽职调查所需的时间以及境内部门的审批时间，上市公司在预定时间内完成境外收购压力较大，这就需要中国律师与财务顾问、境外律师相互配合，共同为客户设计出最快捷、最高效、最可行的并购交易方案。当然，上述角色定位要求中国律师一方面需要具有丰富的上市公司重大资产重组经验，同时又需要具有丰富的涉外项目经验和协调能力，但也给中国律师带来了全新的机会。

　　[1]在我国资本市场2011年并购成交额中，股权支付占比高达90%以上。参见赵立新、蔡曼莉、陈晓洁：《上市公司并购重组支付方式体系存在的问题及对策》。

　　[2]尽管也有诸如联想收购IBMPC业务时采用现金和股份混合支付的方式的案例，但是在该案例中联想所支付的股份是其在香港上市公司的股份，因此不属于本文讨论的范围。

　　[3]《上市公司重大资产重组管理办法》第33条“资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”

（责任编辑：lixuezhen）